U 2017 15

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 15

1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Meisser Aktuar ad hoc Peng URTEIL vom 4. Mai 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Nigg, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Beschwerdegegnerin und B._____ sa, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Gemeinde bzw. Vergabebehörde) schrieb hinsichtlich des Projekts zur Gesamtsanierung des Sport- und Kulturzentrums die Architekturleistungen aus. Dazu bediente sie sich des Einladungsverfahrens und stellte am 10. Oktober 2016 fünf möglichen Anbietern die Offertunterlagen zu. Die Offertunterlagen enthielten detail- lierte Vorgaben. So wurde u.a. erlaubt, Unternehmervarianten einzurei- chen. Als Zuschlagskriterien wurden folgende Kriterien angegeben:

- Indicaziuns particularas (indicaziuns davart l'inerpresa/resalvas digl offerent) 15 %

- Program da lavur (indicaziuns exactas davart il program da lavur tenor cefra 6.8) 25 %

- Prezi (summa d'offerta surluvrada, differenza da prezi, cuosts, tariffas l'ura, cuost supplementars) 60 % 2. Mit Schreiben vom 2. November 2016 beantwortete die Gemeinde diver- se Fragen der Anbieter. Bis zum Eingabetermin vom 19. Dezember 2016 reichten alle eingeladenen Architekturbüros ihre Offerten ein. Die Offert- öffnung vom 21. Dezember 2016 zeigte folgendes Bild (ohne Unterneh- mervariante der A._____ GmbH): 1. C._____ GmbH, Fr. 248'935.25 2. A._____ GmbH, Fr. 268'644.35 3.1. D._____ SA, Fr. 267'625.20 3.2. D._____ SA, (Unternehmervariante) Fr. 208'363.20 4. E._____, Fr. 208'800.00 5.1. B._____ sa, Architektur: Fr. 295'600.00 Elektroplanung: Fr. 15'884.00 Planung Haustechnik: Fr. 58'800.55 Bauingenieur: Fr. 4'873.80 5.2. B._____ sa, (Unternehmervariante) Architektur: Fr. 230'000.00 Elektroplanung: Fr. 15'884.00 Planung Haustechnik: Fr. 58'800.55 Bauingenieur: Fr. 4'873.80

- 3 - 3. Mit Verfügung vom 30. Januar 2017 erklärte die Gemeinde die Offerten der C._____ GmbH, der D._____ SA und der E._____ für ungültig und vergab den Auftrag an die B._____ sa (Zuschlagsempfängerin) für deren Unternehmervariante als wirtschaftlich günstigste Offerte. Der Entscheid fiel aufgrund der Auswertung der gültigen Offerten, welche folgende Ran- gliste ergab:

1. B._____ sa (Variante) 92.2995 Punkte Fr. 309'566.35

2. A._____ GmbH (Variante) 89.9000 Punkte Fr. 268'644.35

3. A._____ GmbH 89.7000 Punkte Fr. 268'644.35

4. B._____ sa 84.7125 Punkte Fr. 375'166.35 4. Gegen diesen Entscheid liess die A._____ GmbH (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 10. Februar 2017 (Poststempel) Beschwerde in deut- scher Sprache an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden er- heben. Sie beantragte dabei kostenfällig und unter Einräumung der auf- schiebenden Wirkung die Aufhebung des angefochtenen Vergabeent- scheids und Vergabe an sich selber (Unternehmervariante), eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die Gemeinde zur Neubeurteilung und -vergabe. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im We- sentlichen vor, dass die Vergabebehörde den rechtserheblichen Sachver- halt offensichtlich unrichtig festgestellt habe, indem sie die von der Be- schwerdeführerin beigebrachten Referenzen nicht berücksichtigt habe. Sie sei in mehrfacher Hinsicht bei der Bewertung in willkürlicher Art und Weise von der Vergabebehörde benachteiligt worden, während umge- kehrt die Zuschlagsempfängerin in derselben Weise bevorteilt worden sei, zum Beispiel in den Kriterien "Referenzliste" und "Terminplanung". 5. Auf Aufforderung des Verwaltungsgerichts betreffend Verfahrenssprache erklärte die Gemeinde mit Schreiben vom 20. Februar 2017, im vorlie- genden Beschwerdeverfahren Deutsch als Verfahrenssprache zu wün- schen.

- 4 - 6. Mit Schreiben vom 6. März 2017 erklärte die Zuschlagsempfängerin ohne eigene Anträge zu stellen, dass aus ihrer Sicht die Vergabe korrekt erfolgt sei und sie im Weiteren auf eine Stellungnahme verzichte. 7. Die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie ist der Ansicht, dass die angefoch- tene Vergabe rechtskonform erfolgt sei. Die angeblich von der Zu- schlagsempfängerin nicht beigelegten Unterlagen zur Terminplanung sei- en gar nicht einverlangt worden. Umgekehrt wäre allerdings die Referenz- liste Bestandteil der Offerteingabe gewesen, habe aber bei der Be- schwerdeführerin weitgehend gefehlt. Schliesslich sei das Personal bei der Zuschlagsempfängerin korrekterweise höher bewertet worden als bei der Beschwerdeführerin. 8. Die Zuschlagsempfängerin machte das Verwaltungsgericht in ihrem Schreiben vom 16. März 2016 darauf aufmerksam, dass gegenüber Ver- waltungsrichter F._____ Ausstandsgründe bestehen würden, welche bei Bedarf erläutert werden könnten. 9. Mit Replik vom 21. März 2017 und Duplik vom 10. April 2017 vertiefen die Parteien ihre Argumentationen ohne ihre Rechtsbegehren abzuändern. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, auf den angefochtenen Vergabeentscheid 30. Januar 2017 sowie auf die wei- teren im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich und rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 5 - Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 30. Januar 2017, worin die Beschwerdegegnerin den Auftrag betreffend Architektur- leistungen ("projectaziun e lubientschas tenor SIA 4.31, 4.32 e 4.33") im Einladungsverfahren an die wirtschaftlich günstigste Anbieterin ("offerta economicamein la pli favoreivla") für Fr. 309'566.35 (inkl. MWST) erteilte (in beschwerdeführerischer Beilage [Bf-act.] 1), womit sich die Beschwer- deführerin als zweitplatzierte Anbieterin im Wettbewerb nicht einverstan- den erklären konnte. Beschwerdethema bildet somit die Frage, ob die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin bei der Auftragsvergabe kor- rekt war oder ob die Einwände der Beschwerdeführerin berechtigt sind und folgerichtig eine Neuvergabe geboten erscheint. b) Unbestritten kommt auf diese im Einladungsverfahren erfolgte Vergabe für Projektierungsarbeiten (Vorprojekt, Bauprojekt, Bewilligungsverfahren) das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwen- dung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auf- traggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Nach Art. 25 Abs. 2 SubG gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtba- re Verfügungen die Ausschreibung des Auftrags (lit. a), der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren (lit. b), der Zu- schlag und der Ausschluss vom Verfahren (lit. c) sowie der Widerruf, der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens (lit. d). Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Ta- gen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Diesbezüglich ist erstellt, dass der angefochtene Vergabeentscheid vom 30. Januar 2017 datiert, der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2017 zugestellt und die Be- schwerdeschrift vom 10. Februar 2017 daher korrekt innert der zehntägi- gen Anfechtungsfrist beim dafür örtlich, sachlich sowie auch funktionell

- 6 - zuständigen Verwaltungsgericht erhoben wurde. Nachdem alle anderen Anbieterinnen ausser die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfän- gerin aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sind, hat die Beschwerdeführerin auch reelle Chancen auf den Zuschlag bei Aufhe- bung der Vergabeverfügung (zu dieser Voraussetzung vgl. BGE 141 II 14 E.4.6-4.8). Die Beschwerdeführerin hat sodann am Einladungsverfahren (Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG) teilgenommen und ist durch die Auftragsver- gabe an die Zuschlagsempfängerin nachteilig betroffen, weshalb sie im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Auf die im Üb- rigen formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Der Anspruch auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter wird nebst den Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen (Art. 6a ff. VRG) auch durch die Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei- heiten (EMRK; SR 0.101) konkretisiert. Die Zuschlagsempfängerin mach- te das Verwaltungsgericht in ihrem Schreiben vom 16. März 2016 darauf aufmerksam, dass gegenüber Verwaltungsrichter F._____ Ausstands- gründe bestehen würden, welche bei Bedarf erläutert werden könnten. Verwaltungsrichter F._____ ist nach Eingang der Beschwerde bereits von sich aus in den Ausstand getreten. Aus diesem Grund setzt sich der Spruchkörper für vorliegendes Beschwerdeverfahren aus den Verwal- tungsrichtern Audétat, Racioppi und Meisser (in Stellvertretung von Ver- waltungsrichterin Moser) zusammen. 3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt es festzuhalten, dass mit dem vorlie- genden Entscheid in der Sache selber die Beurteilung des prozessualen Antrags der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde obsolet wird.

- 7 -

4. a) Laut Art. 1 Abs. 2 SubG bezweckt das öffentliche Beschaffungswesen und Submissionsrecht insbesondere den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern (lit. a), die Gleichbehandlung aller Anbieter und eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten (lit. b), den wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern (lit. c) sowie die Transparenz und den Rechtsschutz bei Vergabeverfahren sicherzustellen (lit. d). In Über- einstimmung mit dieser Zweckbestimmung erhält gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infra- struktur und Lehrlingsausbildung (vgl. die nicht abschliessende Aufzäh- lung in Art. 21 Abs. 2 SubG). Dem Preiskriterium kommt nach der Recht- sprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben eine vorrangige Bedeutung zu. Als allgemeine Faustregel gilt, dass dem Preis ein umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad der Auftragserfül- lung ist. Als Richtschnur gilt, dass bei einfacheren Aufgaben das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umge- kehrt darf der Preis bei hochkomplexen Aufträgen eine untergeordnete Rolle spielen (so bereits PVG 2002 Nr. 36). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwen- dung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Rei- henfolge ihrer Bedeutung bekannt (Art. 21 Abs. 3 SubG). Vorliegend wur- den die massgebenden Zuschlagskriterien unbestrittenermassen im Vor- aus bekannt gegeben und gewichtet (Preis ["prezi"]: 60 %, Arbeitspro- gramm ["program da lavur"]: 25 %, besondere Angaben ["indicaziuns par- ticularas"]: 15 %). Die Zuschlagskriterien werden in den Offertunterlagen wie folgt beschrieben und konkretisiert: der Preis umfasst die Begriffe überarbeitete Offertsumme ("summa d'offerta surluvrada"), Preisdifferenz ("differenza da prezi"), Kosten ("cuosts"), Stundentarife ("tariffas l'ura"),

- 8 - Zusatzkosten ("cuosts supplementars"), das Arbeitsprogramm sieht vor, dass exakte Angaben betreffend Arbeitsprogramm gemäss Ziff. 6.8 zu machen sind ("indicaziuns exactas davart il program da lavur tenor cefra 6.8") und die besonderen Angaben sind mit den Stichworten Angaben be- treffend Unternehmen ("indicaziuns davart l'interpresa") sowie Vorbehalte des Anbieters ("resalvas digl offerent") versehen. b) Art. 22 lit. c SubG bestimmt, dass ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen wird, wenn die Anbieterin ein Ange- bot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Aus- schreibung nicht entspricht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Ver- waltungsgerichts wird dabei grundsätzlich ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Aus- schreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll da- mit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevor- teilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu kei- nen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (vgl. PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (dazu auch Urteil des Verwaltungsge- richts [VGU] U 16 97 vom 10. Januar 2017 E. 4 m.w.H.). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder

- 9 - aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseiti- gen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehand- lungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unkla- rheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Vergabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhal- tung geboten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaft- lichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben ab- hing (VGU U 01 113 vom 13. November 2001 E.1 mit Hinweisen). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässig- keitsgrundsatzes auf (vgl. PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59). Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstel- lung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich taug- lichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeig- nete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende

- 10 - Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleis- tet. Dies würde darüber hinaus – wie erwähnt – gegen die Verfassungs- grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Form- vorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des ma- teriellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Zie- le und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszu- schliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b mit Hinweisen). c) Sodann beschränkt sich die Überprüfung von Vergabeentscheiden nach Art. 27 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen (Abs. 1). Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen (Abs. 2). Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lö- sungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen ver- tretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschie- ne. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und me- thodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition – wie bei Examina – praktisch auf Willkür begrenzt. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu.

- 11 - Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich halt- bar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU U 06 140 vom 23. Januar 2007 m.w.H.). d) Zu prüfen ist im Lichte der aufgeführten Rechts- und Sachlage nachfol- gend, ob die Vergabe im Sinne der eben gemachten Ausführungen an das wirtschaftlich günstigste Angebot nach Art. 21 Abs. 1 SubG erteilt worden ist, mithin ob das Angebot der Zuschlagsempfängerin zu Recht nicht ausgeschlossen wurde und ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

5. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dass das Angebot der Zuschlags- empfängerin mangels Vollständigkeit des Terminplans hätte vom Verga- beverfahren ausgeschlossen werden müssen. Stattdessen habe die Ver- gabebehörde in willkürlicher Art und Weise der Zuschlagsempfängerin im Unterkriterium Terminplan die volle Punktezahl zugeteilt, obschon deren Angaben in der Offerte unvollständig seien. So fehlten bei der Offerte der Zuschlagsempfängerin die in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich verlangten "indicaziuns exactas davart il program da lavur tenor cefra 6.8" insoweit, als das in Ziff. 6.8 und im Schreiben vom 2. November 2016 ausdrücklich verlangte "concept general da termins per la realisaziun dal- las cefras SIA 4.33, 4.41, 4.51, 4.52 e 4.53" nicht eingereicht und auch in keiner Form eine Begründung für das Fehlen dieser Angaben angeführt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe hingegen ein solches Grob- konzept abgeliefert (vgl. Schreiben vom 19. Dezember 2016 in Bf-act. 8, dort unter der Überschrift "Plan da termins"; Etappierungspläne, auf wel- che hingewiesen wurde, s. dazu Bf-act. 11). b) Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass sie in ihrem Schreiben vom 2. November 2016 die Anbieter davon dispensiert hätte, zu den Pha-

- 12 - sen 4.33 bis 4.53 irgendwelche verbindlichen Aussagen zu machen; dies aufgrund der Erkenntnis, dass die von Behördenentscheiden abhängigen Termine einen verbindlichen Terminplan nicht erlaube. Somit sei für diese Phasen eine Terminplanung ausdrücklich nicht verlangt gewesen, wes- halb eine Unvollständigkeit von Beginn weg nicht gerügt werden könne. Ausserdem seien die terminlichen Angaben der Beschwerdeführerin deut- lich ungenauer als diejenigen der Zuschlagsempfängerin. Es sei daher sachlich gerechtfertigt, die Beschwerdeführerin unter diesem Kriterium mit 22 Punkten zu bewerten, die Zuschlagsempfängerin hingegen mit 25 Punkten (dazu Vernehmlassung vom 8. März 2017 Rz. 9 f.). c) In Ziff. 6.8 ("Program da termins") der Ausschreibungsunterlagen, auf welche in Ziff. 6.10 verwiesen wird, wird tatsächlich zum einen ein detail- liertes Terminprogramm für die technischen Arbeiten gemäss SIA 4.31 und 4.32 und zum anderen auch ein Grobkonzept Terminplan betreffend die Ziffern 4.33, 4.41, 4.51, 4.52 und 4.53 verlangt (vgl. dazu Bf-act. 5). Zunächst sei an dieser Stelle ergänzt, dass mit "SIA" die SIA-Norm 102 betreffend Leistungen und Berechnung der Honorare für Architektinnen und Architekten gemeint ist (vgl. dazu Bf-act. 6, insbesondere Art. 7.9, Stand 2003). In Ziff. 6.11 der Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabe- behörde sodann u.a. den Vorbehalt angebracht, dass der Architekt zu- sammen mit den Unternehmern für sämtliche Zusatzkosten hafte, welche der Gemeinde durch das Nichteinhalten der durch die Architekten ange- gebenen und die Gemeinde gutgeheissenen Terminpläne entstehen wür- den. Im Rahmen der Fragerunde wies ein Anbieter darauf hin, dass eine Terminierung der Arbeiten gemäss Ziff. 4.31 bis 4.33 ohne Weiteres mög- lich sei; hingegen könnten die Termine gemäss Ziff. 4.41 bis 4.53 erst bei Vorliegen eines klar definierten Bauprojekts festgelegt werden. In ihrem Schreiben vom 2. November 2016 (vgl. Bf-act. 7) an alle Submittenten räumte die Gemeinde Folgendes ein:

- 13 - "Nus savein s'accordar cugl offerent, ch'igl ei eventualmein buca pusseivel da presentar in concept general da termins per la realisaziun dallas cefras 4.33, 4.41, 4.51, 4.52 e 4.53. Quei a vesta che la fatschenta ei gie era dependenta da facturs da termin che la suprastonza communala sa muort la dependenza da decisiuns d'autoritads surordinadas sezza buca definir claramein. Perquei vegn ei el stan actual buca ad esser pusseiver da definir termins exacts cun datum. Ei po denton esser pusseivel d'indicar con temps en fuorma da jamnas ni meins ch'il biro envidau preveda d'impunder – p. ex. 6 meins per la cefra 4.41 – ed aschia vinavon pils singuls pass. Aschinavon che quei ei buca pusseivel per las cefras 4.33, 4.4-4.5, duei igl offerent motivar quei cuort ell'offerta." d) Damit ist nach Auffassung des streitberufenen Gerichts genügend erstellt, dass die Vergabebehörde das Beibringen von verbindlichen Terminanga- ben gemäss Ziff. 4.33, 4.41, 4.51 4.52 und 4.53 mit dem Schreiben vom

2. November 2016 aufgegeben hat, hält sie doch ausdrücklich fest, dass es im aktuellen Stand nicht möglich sein wird, exakte Termine mit Datum zu bestimmen ("Perquei vegn ei el stan actual buca ad esser pusseivel da definir termins exacts cun datum."). Nicht ganz klar ist demgegenüber der Verbindlichkeitsgrad der relativen Terminangaben, also der jeweiligen Zeitdauer. So führt die Vergabebehörde wörtlich aus, dass es aber mög- lich sein kann, anzugeben, wieviel Zeit in Wochen oder Monaten das ein- geladene Büro einzusetzen vorsieht – z.B. 6 Monate für die Ziffer 4.41 – und so weiter für die einzelnen Schritte ("Ei po denton esser pusseivel d'- indicar con temps en fuorma da jamnas ni meins ch'il biro envidau preve- da d'impunder – p. ex. 6 meins per la cefra 4.41 – ed aschia vinavon pils singuls pass."). Und zum anderen erwähnt sie, dass der Anbieter in der Offerte kurz begründen soll, soweit dies für die Ziffern 4.33, 4.4-4.5 nicht möglich ist ("Aschinavon che quei ei buca pusseivel per las cefras 4.33,

- 14 - 4.4-4.5, duei igl offerent motivar quei cuort ell'offerta."). Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich hier um eine nicht in jeder Hinsicht klare Anwei- sung der Vergabebehörde. Eine allfällige Verbindlichkeit der einverlang- ten Angaben wäre aber nicht klar formuliert gewesen, sodass die Verga- bebehörde zu Recht keinen strengen Massstab anlegt und ein Aus- schluss wegen Unvollständigkeit der Offerte somit nicht angebracht ist. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass die Vergabebehörde auch im Offertvergleich nach wie vor "für die Phasen 4.33, 4.41, 4.51, 4.52 und 4.53 einen Terminplan für ein Grobkonzept verlangt hat", und dass "auf Grund der Dokumentation, die zur Verfügung gestellt worden ist, dies nicht unmöglich sein sollte", so trifft dies einzig – zumindest vom Wortlaut her – auf die Bewertung der Firma E._____ zu (vgl. dazu Bf-act. 4). Diese Firma wurde indes nicht wegen eines fehlenden Terminplans vom Verga- beverfahren ausgeschlossen, sondern vielmehr weil sie gemäss Ziff. 6.13 des Offertformulars Unterakkordanten und Spezialisten in der Offerte nicht berücksichtigt und die entsprechenden Kosten dafür beziffert hat. Ausserdem standen bei dieser Firma die notwendigen Planunterlagen nur zum Teil zur Verfügung, für die Phase 4.31 gab es seitens des Architek- ten einen Vorbehalt und der Terminplan war weniger detailliert als bei der Offerte 5.1 und 5.2 bzw. 2.1 und 2.2 (vgl. dazu Bf-act. 4), weswegen die- se Firma möglicherweise bereits aus diesen Gründen in Bezug auf den Terminplan keine Punkte erzielte und nicht weil sie für die Phasen 4.33, 4.41, 4.51, 4.52 und 4.53 keinen Terminplan für ein Grobkonzept einreich- te. Ob die oben erwähnte Formulierung der Vergabebehörde ein Verse- hen war und welche Motive, sie letztlich dazu bewegten, der Firma E._____ beim Kriterium "Terminplan" keine Punkte zu erteilten, kann an dieser Stelle offen bleiben. Dass schliesslich die Vergabebehörde – wie eingangs dieser Erwägung 5d bereits ausgeführt – im Schreiben vom

2. November 2016 von verbindlichen Terminangaben gemäss Ziff. 4.33, 4.41, 4.51 4.52 und 4.53 Abstand genommen hat und einen allfälligen

- 15 - Verbindlichkeitsgrad der relativen Terminangaben zumindest nicht klar formuliert hat, darf der Zuschlagsempfängerin jedenfalls nicht zum Nach- teil gereichen. Dies muss umso mehr gelten, als der Ausschreibungsauf- trag einzig die "Projektierung und Bewilligungen gemäss SIA 4.31, 4.32 und 4.33" umfasste. e) Vergleicht man sodann die Terminpläne betreffend das Vorprojekt der sich gegenüberstehenden Anbieter (vgl. Bf-act. 12 sowie beschwerde- gegnerische Beilage [Bg-act.] 5), so erscheint der Terminplan der Zu- schlagsempfängerin detaillierter und übersichtlicher. Die Qualität der Terminpläne kann vorliegend nicht beurteilt werden, doch bringt die Be- schwerdeführerin inhaltlich auch gar keine Kritik an. Vor diesem Hinter- grund vermag das streitberufene Gericht – unter Berücksichtigung und Respektierung eines geschützten Ermessensspielraums der Vergabe- behörde – keine Willkür bzw. keinen Ermessensfehler darin erblicken, wenn die Zuschlagsempfängerin für ihren Terminplan für das Vorprojekt gemäss Ziff. 4.31 – 4.33 die maximalen 25 Punkte erhält, die Beschwer- deführerin für ihren die Ziff. 4.31 und 4.32 umfassenden Terminplan hin- gegen nur 22 Punkte. Auch drängen sich keine Bonuspunkte für die zu- sätzlichen Angaben der Beschwerdeführerin auf, zumal diese derart ru- dimentär sind, dass sie keinerlei Mehrwert bringen (vgl. dazu Bf-act. 8, 11 und 12). Die Rüge betreffend Terminplan ist demnach abzuweisen.

6. a) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, sie habe beim Unterkriterium "Refe- renzliste" zu Unrecht keine Punkte erhalten. Zum einen seien solche Re- ferenzen gar nicht einverlangt worden bzw. sei zu wenig klar gewesen, dass solche gewünscht wären. Zum anderen treffe es nicht zu, dass die Angaben fehlten, vielmehr habe die Beschwerdeführerin in ihrem Schrei- ben vom 19. Dezember 2016 (vgl. dazu Bf-act. 8) auf die Beilage "Perso- nalblatt mit Referenzen" hingewiesen (vgl. dazu Bf-act. 10).

- 16 - b) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, dass eine Referenzliste zu den elementaren Angaben betreffend das Unternehmen zähle. In einem Ver- gabeverfahren zeichne sich ein Unternehmen vor allem dadurch aus, dass es vergleichbare Objekte wie jene, die Gegenstand des Verfahrens seien, aufweisen könne. Wenn die Vergabebehörde Angaben zum Unter- nehmen verlange, gehe es ihr darum zu wissen, ob die Anbieter aufgrund ihres Personalbestandes und der Erfahrung (also Referenzobjekte) in der Lage sei, das ausgeschriebene Vorhaben zu bewältigen. Wenn die Be- schwerdeführerin eine solche Referenzliste nicht beibringe, sei ihre Offer- te in diesem Punkt unvollständig, wofür sie die Konsequenzen zu tragen habe. Die Referenzliste der Unternehmung könne zudem nicht mit einer Referenzliste ihrer Mitarbeitenden gleichgesetzt bzw. substituiert werden (vgl. dazu Vernehmlassung vom 8. März 2017 Rz. 12 ff.). c) Das Zuschlagskriterium "Besondere Angaben" wurde insgesamt mit 15 % gewichtet. Im Teilkriterium "Referenzen" konnten maximal vier Punkte er- zielt werden. Zunächst ist festzuhalten, dass bei der Bewertung von Zu- schlagskriterien eine Unterteilung derselben in Unterkriterien zulässig ist, soweit sie zweckmässig und im Bereich des Erwarteten liegt (vgl. ständi- ge Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts z.B. VGU U 16 9 vom

13. April 2016 E.5c; VGU U 14 77 vom 13. Januar 2015 E.3b). Die Berücksichtigung von Referenzen ist im vorliegenden Submissionsfall zweckmässig und liegt im Bereich des Erwarteten, zählen Referenzlisten der Unternehmung doch unbestritten zu den Grundangaben bei einer Submission und können – obwohl in den Ausschreibungsunterlagen nur implizit und nicht ausdrücklich verlangt – ohne weiteres unter den Begriff "Indicaziuns davart l'interpresa" subsumiert werden. Referenzen über bis- herige Leistungen von Anbietenden sind damit ein geeignetes Mittel, um Klarheit über die Qualität einer künftig zu erbringenden Leistung zu schaf- fen, und die Terminwahrung sowie das Geschäftsgebaren dieser Anbie- tenden einschätzen zu können (vgl. RASTER/SCHMID, Referenzen im Ver-

- 17 - gabeverfahren, in: Kriterium Nr. 17 / Dezember 2005, KöB Kommis-sion für das öffentliche Beschaffungswesen des Kantons Zürich, S. 1). Die Einholung von Referenzobjekten weist denn auch zum einen den erfor- derlichen Bezug zum Projekt der Gesamtsanierung des Sport- und Kul- turzentrums auf. Zum anderen rechtfertigt sich im vorliegenden Fall eine vertiefte Prüfung der angegebenen Referenzobjekte bei der Zuschlagser- teilung zur Beurteilung der fachlichen und organisatorischen Leistungs- fähigkeit einer Anbieterin, welche sich mitunter auch direkt auf den wirt- schaftlichen Wert eines Angebots niederschlägt. Referenzobjekte gehören mit anderen Worten im vorliegenden Fall zu den zwingend erfor- derlichen "Angaben zum Unternehmen". Indem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2016 bei Offerteingabe selber Angaben über ihre Erfahrung als Unternehmung, also nicht mitarbeiterbezogen, gemacht hat (vgl. Bf-act. 8 "referenzas"), bestätigt sie diese Einschätzung. Sie wusste demnach auch, dass Referenzen aus Sicht der Vergabe- behörde Bestandteil einer Offerte ausmachen mussten. d) Im vorliegenden Fall erhielt die Beschwerdeführerin im Teilkriterium "Re- ferenzen" null Punkte mit der Begründung "Angaben fehlen", während die Zuschlagsempfängerin dagegen die vollen vier Punkte erhielt. Tatsächlich reichte die Zuschlagsempfängerin eine Liste mit Referenzobjekten inkl. Bauherrschaft, Bausummen und Projektzeitraum ein (vgl. Bg-act. 5). Die Liste enthält in der Sache und in der Grössenordnung vergleichbare Pro- jekte, weshalb die volle Punktzahl ohne weiteres gerechtfertigt ist. Umge- kehrt ist eine entsprechende Liste mit Referenzen bei den Unterlagen der Beschwerdeführerin wenn nicht gänzlich fehlend, dann zumindest von wenig aussagekräftiger Natur. Die Beschwerdeführerin macht in ihrem Schreiben vom 19. Dezember 2016 Ausführungen darüber, dass bereits existierende Gebäude ihre grosse Leidenschaft seien und ein grosser Teil ihrer Arbeiten solche Aufträge betroffen hätte. Ausserdem hätten sie, ge- meint sind wohl die Mitarbeiter, während vielen Jahren Unihockey gespielt

- 18 - und dadurch zahlreiche Turnhallen in der Ostschweiz gesehen, sodass sie die Bedürfnisse solcher Hallen gut kennen würden (vgl. Beilage 8 "re- ferenzas"). Diese Aussagen enthalten keinerlei Informationen hinsichtlich der Erfahrung der Beschwerdeführerin in Bezug auf die ausgeschriebe- nen Arbeiten. Im gleichen Schreiben wird sodann auf die Beilage "fegl da persunalias cun referenzas" (vgl. Bf-act. 10; zu Deutsch etwa Personal- blatt mit Referenzen) verwiesen. Das Dokument enthält zwar gewisse persönliche Referenzobjekte des vorgesehenen Schlüsselpersonals der Beschwerdeführerin (G._____ sowie H._____), darunter eine Machbar- keitsstudie betreffend das Center da sport e cultura X._____, allerdings fehlen im Hinblick auf die Überprüfung und Vergleichbarkeit des Kriteri- ums "Referenz" als qualitätsrelevanter Aspekt (dazu vorstehende Erwä- gung 6c) die dafür erforderlichen Angaben bezüglich Bauherrschaft, Bau- summen und Projektzeitraum gänzlich. Insbesondere ist gar nicht ersicht- lich, welche Arbeiten genau ausgeführt wurden und welchen Umfang die- se hatten. Im Übrigen kann eine Referenzliste einer Anbieterin (in casu Kapitalgesellschaften) zudem nicht mit einer Referenzliste ihrer Mitarbei- tenden gleichgesetzt bzw. substituiert werden, zumal die Referenzliste ei- ner Gesellschaft – wie bereits erwähnt – eine Beurteilung der fachlichen und organisatorischen Leistungsfähigkeit einer Anbieterin erlaubt und sich mitunter direkt auf den wirtschaftlichen Wert eines Angebots nieder- schlägt, während demgegenüber persönliche Referenzobjekte vielmehr die Erfahrung des eingesetzten Personals tangieren (dazu nachstehende Erwägung 7). Diesen Mangel mit null Punkten zu honorieren, erscheint dem Gericht als sachlich durchaus begründet und damit keineswegs als willkürlich. Selbst wenn die Angaben in der Personalliste in einer sehr wohlwollenden Prüfung als (unvollständige) Referenzen des Unterneh- mens angesehen würden, wären diese im Vergleich jedoch ohnehin nicht mit mehr als einem oder zwei Punkten zu bewerten, womit der Beschwer- deführerin der Zuschlag im Ergebnis immer noch verwehrt wäre. Nur der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle bemerkt, dass selbstverständ-

- 19 - lich fehlende Referenzangaben im Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht mehr nachgereicht werden können, weshalb die Beilagen 14 und 15 als Beweisofferten unbeachtlich bleiben. Damit ist auch die Rüge betreffend Referenzliste abzuweisen.

7. a) Nicht gerechtfertigt sei schliesslich aus Sicht der Beschwerdeführerin, dass die Vergabebehörde die am Projekt beteiligten Mitarbeiter viel tiefer als bei der Zuschlagsempfängerin bewertet habe. Die Mitarbeiter der bei- den Büros verfügten über gleiche oder vergleichbare Ausbildungen. Während B._____ über mehr Erfahrung verfügen möge als G._____, ver- halte es sich mit den beiden Stellvertretern dafür umgekehrt. Die Punkte- differenz von 2.5 Punkten sei sachlich nicht begründbar. b) Die Vergabebehörde begründet ihre differenzierte Bewertung mit dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin drei Personen für das Projekt vorsehe. Dabei verfügten der Projektleiter der Beschwerdeführerin G._____ sowie sein Stellvertreter H._____ über eine Ausbildung als Hochbauzeichner und Innenarchitekt. Bei der Zuschlagsempfängerin sei- en hingegen fünf Personen in das Projekt involviert, wobei der Projektlei- ter B._____ über eine Ausbildung als Architekt FH SIA verfüge und sein Stellvertreter über eine Ausbildung als Architekt BSc FHO und CAS in Bauphysik. Aufgrund der Ausbildung und der Erfahrung der angegebenen Personen sei die erfolgte unterschiedliche Bewertung, insbesondere auch in Bezug auf das komplexe Sanierungsprojekt, sachlich gerechtfertigt. c) Im Teil- oder Unterkriterium "Mitarbeiter" konnten maximal sieben Punkte erreicht werden. Die Vergabebehörde bewertete die von der Beschwerde- führerin eingesetzten Mitarbeiter mit insgesamt 4.5 Punkten, diejenigen der Zuschlagsempfängerin mit dem Maximum von sieben Punkten. Die Beschwerdeführerin hat drei in das Projekt involvierte Personen angege- ben (Bf-act. 5), die Zuschlagsempfängerin hingegen fünf (Bg-act. 5).

- 20 - Zunächst ist diesbezüglich allerdings festzuhalten, dass unter den fünf Mitarbeitern der Zuschlagsempfängerin eine für die administrativen Arbei- ten zuständige Mitarbeiterin fungiert (Bg-act. 5). Die bei der Beschwerde- führerin für die Administration zuständige (freie) Mitarbeiterin (vgl. Bf- act. 10 "Freie Mitarbeiter") wurde zwar nicht im Offertformular (vgl. Bf- act. 5) angeführt, allerdings darf ihr diese Tatsache selbstredend nicht zum Nachteil gereichen, zumal die administrativen Arbeiten für das vor- liegende Projekt nicht zentral sind. Eine höhere Bewertung des Teams der Zuschlagsempfängerin ist nach der hier vertretenen Auffassung aller- dings aus mehreren Gründen sachlich begründet. So können bei der Zu- schlagsempfängerin neben dem Projektleiter und dessen Stellvertreter auch eine weitere in die Planung involvierte Person über einen Fach- hochschulabschluss in der Studienrichtung "Dipl. Architektur" aufweisen, wogegen bei der Beschwerdeführerin Projektleiter und Stellvertreter, bei- de im Übrigen ehemals bei der Zuschlagsempfängerin angestellt, jeweils über eine Ausbildung als "Designer FH Innenarchitekt" verfügen. Ange- sichts dessen, dass die Sanierung und Ergänzung der Gebäude des Sport- und Kulturzentrums (vgl. Bf-act. 1; "sanaziuns e cumpletaziun dils stabiliments"), mithin klassische Architekturleistungen und nicht etwa spe- zialisierte Innenarchitekturleistungen ausgeschrieben wurden, erscheint mit Blick auf die unterschiedlichen Qualifikationen und Ausbildungen der Mitarbeiter eine Differenzierung zugunsten der Zuschlagsempfängerin als sachlich begründet und damit keinesfalls als willkürlich. Des Weiteren ge- steht selbst die Beschwerdeführerin ein, dass der Geschäfts- und Projekt- leiter der Zuschlagsempfängerin (B._____) wohl über mehr Erfahrung als derjenige der Beschwerdeführerin (G._____) verfüge (vgl. Beschwerde vom 10. Februar 2017 Rz. 24). Zudem ist der bei der Beschwerdeführerin als Bauführer vorgesehene I._____ in der Teamvorstellung als "freier Mit- arbeiter" aufgeführt, was aus Sicht der Vergabebehörde zu Recht als nachteilig gewertet wurde. Die Beschwerdeführerin verfügt demzufolge über zwei interne Fachpersonen und eine externe. Demgegenüber ist die

- 21 - Zuschlagsempfängerin mit vier internen Fachpersonen breiter und damit organisationell – und möglicherweise auch im Hinblick auf den zu erfül- lenden Terminplan – zuverlässiger aufgestellt, was angesichts des kom- plexen Sanierungsprojekts eine höhere Bewertung zulässt. Für die Diffe- renz von 2.5 Punkten liegen somit im vorliegenden Fall – unter Berück- sichtigung der Anzahl Personen, deren Qualifikationen, Ausbildung und Erfahrung sowie des zulässigen Ermessensspielraumes – sachliche Gründe vor, weshalb der Vorwurf der willkürlichen Bewertung nicht zutrifft. Infolgedessen ist auch diese Rüge abzuweisen.

8. a) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der angefochtene Vergabeentscheid vom 30. Januar 2017, mit welchem die Beschwerdegegnerin die Architekturleistungen zum Betrag von Fr. 309'566.35 (Unternehmervariante) an die Zuschlagsempfängerin ver- geben hat, als rechtens, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Be- schwerde vom 10. Februar 2017 und zur Bestätigung des Auftragszu- schlags führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Angesichts der Höhe des Beschaffungswertes und der mittleren Komplexität der rechtli- chen Fragestellungen, erscheint eine Staatsgebühr in der Höhe von Fr. 4'000.-- als angemessen (vgl. etwa VGU U 14 83, U 14 46 und U 14 64). Da die Vergabebehörde im Rahmen ihres amtlichen Wirkungskreises obsiegt hat, ist sie nicht zu entschädigen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die Zu- schlagsempfängerin beteiligte sich nicht am Verfahren und war darüber hinaus nicht anwaltlich vertreten, weshalb auch sie nicht zu entschädigen ist.

- 22 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 485.-- zusammen Fr. 4'485.-- gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustel- lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün- den, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]